石家庄非法经营罪辩护律师：超范围超地域经营烟草是否构成非法经营罪

专业刑事辩护律师，专注于经济犯罪辩护，破坏社会主义市场经济秩序罪等方面积累了丰富的经验，资深辩护律师电话：15031163869

基本案情

　　2011年7月至2013年5月间，顾某某与妻子刘某某在横山县城经营烟酒门市并取得横山县烟草专卖零售许可证，因黄芙蓉王硬盒香烟在横山县市场销售量大，横山县烟草专卖局供货少，顾某某就从榆林市任某某（另案处理）处购买黄芙蓉王硬盒香烟（任某某从北京购回，系真烟），通过榆林至横山的客车运至横山，顾某某收到香烟后在横山县境内销售（多为农村过亲事），从中获利,销售金额累计达170余万元。

　　争议焦点

　　刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从中看以看出，无论是刑法还是相关司法解释，对非法经营烟草专卖品构成非法经营罪的前提都是“未经相关许可”。那么，本案的争议焦点在于：顾某某持有本地的烟草专卖零售许可证，但是从非指定地方购买烟草并在本地销售且数额巨大的行为又该如何认定，其是否构成非法经营罪。

　　分析评议

　　依据司法解释，非法经营烟草专卖品，如果非法经营数额达到二十五万元以上的，就应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案中，顾某某跨地区经营烟草的数额有170余万元，这意味着，如果顾某某的行为被认定为非法经营罪，依据刑法，其将可能判处“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。该案在移送到检察院审查逮捕后，办案人员翻阅了大量资料，发现持有本地烟草许可证但跨地区经营烟草的行为在刑法及目前的司法解释中并未作出明确规定，各地对该类案件的处置也不尽相同。比较有指导意义的是2011年5月6日，最高人民法院对李明华超范围和地域经营烟草一案的个案批复（【2011】刑他字第21号《关于持有烟草专卖零售许可证多次实施批发业务不宜定非法经营罪的批复》），该批复的内容为：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”

　　最终，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及最高人民法院对李明华一案的个案批复，横山县人民检察院对顾某某涉嫌非法经营罪一案作出以下结论：未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关烟草专卖许可证而非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪处罚；而有烟草零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。根据《中华人民共和国刑法》第三条罪行法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，横山县人民检察院最终以不构成犯罪对顾某某作出不批准逮捕的决定。

　　(作者单位：横山县人民检察院)